El término latino nec clam (no clandestinamente) designa uno de los requisitos negativos esenciales para la caracterización de la posesión justa y de la posesión ad usucapionem en el Derecho Civil brasileño. Insertado en el ámbito de los Derechos Reales, el principio establece que la posesión, para producir efectos jurídicos adquisitivos o defensivos, debe ser ejercida de forma pública y ostensible, permitiendo que el titular del derecho de propiedad tenga conocimiento de la ocupación y pueda ejercer su pretensión de recuperación.
1. Concepto, Definición y Naturaleza Jurídica
La expresión nec clam constituye la negación de la clandestinidad (clam). En el ordenamiento jurídico patrio, la posesión se clasifica bajo el prisma de su justicia o injusticia. Conforme a la exégesis del artículo 1.200 del Código Civil de 2002, la posesión justa es aquella que no es violenta (nec vi), clandestina (nec clam) o precaria (nec precario).
La naturaleza jurídica del nec clam es la de un presupuesto de eficacia de la posesión para fines de usucapión y de protección posesoria plena. Se trata de un vicio relativo, pues la clandestinidad se configura en la ocultación del ejercicio de hecho sobre la cosa en relación con aquel que tiene interés en recuperarla. La publicidad, antítesis de la clandestinidad, es el elemento que permite el cómputo del plazo prescriptivo adquisitivo, toda vez que el propietario inerte, ante una posesión pública, abdica tácitamente de su derecho al no ejercer la oposición debida.
2. Evolución Histórica y Derecho Comparado
La tríada nec vi, nec clam, nec precario se remonta al Derecho Romano, específicamente a los interdictos posesorios (interdictum uti possidetis y utrubi). El pretor romano concedía protección solo a la posesión que fuera adquirida de forma limpia frente al adversario. En el Derecho Romano clásico, la posesión clandestina era aquella obtenida a escondidas (furtive), impidiendo que el despojado tomara conocimiento de la pérdida de la disponibilidad física del bien.
En el Derecho Comparado, el Código Civil Francés (Código Napoleón) de 1804 y el Código Civil Alemán (BGB) mantienen la exigencia de la publicidad. En el sistema germánico, la posesión está visceralmente ligada a la Gewere (investidura), que presupone una exteriorización social. El Derecho Brasileño, heredero de la tradición luso-románica, consolidó el principio en el Código Civil de 1916 y lo mantuvo integralmente en la codificación de 2002, reforzando la función social de la propiedad y la necesidad de transparencia en los actos posesorios.
3. Previsión Legal y Encuadre Normativo
El fundamento normativo primario del nec clam se encuentra en el Código Civil de 2002 (Ley nº 10.406/2002):
- Art. 1.200: "Es justa la posesión que no sea violenta, clandestina o precaria."
- Art. 1.208: "No inducen posesión los actos de mera permisión o tolerancia, así como tampoco autorizan su adquisición los actos violentos o clandestinos, sino después de cesar la violencia o la clandestinidad."
La interpretación conjunta de estos dispositivos revela que la clandestinidad es un impedimento temporal a la adquisición de la posesión jurídica. Mientras el poseedor actúe ocultamente, él detenta solo una situación de hecho desprovista de protección interdictal contra el legítimo propietario e inapta para generar usucapión.
4. Aplicación Práctica y Entendimiento Jurisprudencial
La jurisprudencia de los Tribunales Superiores, notablemente el Superior Tribunal de Justicia (STJ), consolidó el entendimiento de que la posesión clandestina se transmuta en posesión justa en el momento en que se vuelve pública o cuando el propietario toma conocimiento de ella. Este fenómeno es denominado "interversión de la posesión" o "convalecencia".
En el STJ, prevalece la tesis de que la posesión iniciada de forma clandestina no puede ser computada para usucapión mientras perdure el vicio. Sin embargo, cesada la ocultación, el plazo prescriptivo se inicia (ex nunc). Decisiones recientes refuerzan que la publicidad debe ser evaluada in concreto, observando si el poseedor se comporta socialmente como si fuera dueño (animus domini), realizando mejoras, pagando tributos o estableciendo morada, actos que, por naturaleza, son incompatibles con el clam.
En el ámbito del TST (Tribunal Superior del Trabajo), la discusión sobre la posesión nec clam surge tangencialmente en embargos de tercero, donde la publicidad de la ocupación de inmuebles por trabajadores o entidades es utilizada como prueba de buena fe y de ejercicio de hecho para obstaculizar embargos derivados de ejecuciones laborales contra el propietario registral.
5. Principios Correlatos y Divergencias Doctrinarias
El principio nec clam dialoga directamente con el Principio de la Buena Fe Objetiva (Art. 422, CC) y el Principio de la Publicidad. Doctrinarios como Francisco Eduardo Loureiro y Pontes de Miranda destacan que la clandestinidad es un vicio relativo (ex parte adversantis), es decir, la posesión puede ser pública para la comunidad en general, pero clandestina para el propietario si el poseedor deliberadamente oculta la ocupación de este.
Existe divergencia doctrinaria en cuanto al momento exacto del cese de la clandestinidad. La corriente subjetivista defiende que la clandestinidad cesa cuando el propietario efectivamente conoce la posesión. Por otro lado, la corriente objetivista, mayoritaria en la jurisprudencia, sostiene que el vicio cesa cuando la posesión se vuelve pasible de ser conocida por diligencia normal del titular del derecho, independientemente de su conocimiento efectivo.
6. Relevancia Contemporánea e Impactos Prácticos
En la contemporaneidad, el requisito nec clam asume un papel central en las acciones de reintegración de posesión y en el reconocimiento extrajudicial de la usucapión (Art. 216-A de la Ley de Registros Públicos). En un escenario de creciente urbanización y conflictos agrarios, la distinción entre la ocupación furtiva y la posesión ostensible define el éxito o el fracaso de pretensiones adquisitivas.
La aplicación del nec clam también es vital en el análisis de la función social de la propiedad. La posesión pública y transparente es aquella que cumple la función social, pues permite el control social y la reacción jurídica del propietario. El ordenamiento jurídico no protege a aquel que se sustrae al escrutinio público para consolidar una situación de hecho, privilegiando la seguridad jurídica y la eticidad en las relaciones privadas.
Referencias Legales y Jurisprudenciales
- BRASIL. Ley nº 10.406, de 10 de enero de 2002. Código Civil.
- BRASIL. Superior Tribunal de Justicia. REsp 1.631.859/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. (Trata del cese de la clandestinidad e inicio del plazo de usucapión).
- BRASIL. Superior Tribunal de Justicia. AgInt no AREsp 1.456.321/GO. (Análisis sobre actos de mera tolerancia y ausencia de posesión pública).
- FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Derecho Civil: Derechos Reales. Salvador: JusPodivm, 2024.
- PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Derecho Privado. Tomo X. Río de Janeiro: Borsoi.
