Muchas personas han recurrido a la justicia para resolver algo que no debería ser un problema. El retiro del FGTS (Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio) es un derecho del trabajador que se encuadre en una de las hipótesis legales. Vamos a analizar cada una de ellas junto con usted.
El artículo 20 de la Ley 8.036 del 11 de mayo de 1990 contiene todas las hipótesis legales para el retiro. El titular (persona que posee una cuenta de FGTS, yo o usted) tendrá que encuadrarse en una de las hipótesis.
Art. 20. La cuenta vinculada del trabajador en el FGTS podrá ser movilizada en las siguientes situaciones: / movilizar 'aquí' incluye también el retiro (levantamiento), total o parcial del fondo depositado.
I - despido sin justa causa, inclusive la indirecta, de culpa recíproca y de fuerza mayor;
El despido sin justa causa es aquel en el que el empleado no tuvo culpa. Recíproca es cuando tanto el empleador como el empleado tuvieron culpa, una discusión entre ellos, un malentendido que fue respondido. Fuerza mayor es cuando algo ajeno a la voluntad del empleador hace que el trabajo termine. En el Derecho Laboral no existe diferencia entre Caso fortuito y Fuerza mayor. Por lo tanto, si una lluvia destruye la empresa y el empleado es despedido por motivo de fuerza mayor, este tendrá derecho al retiro del fondo.
II - extinción total de la empresa, cierre de cualquiera de sus establecimientos, filiales o agencias, supresión de parte de sus actividades, declaración de nulidad del contrato de trabajo en las condiciones del art. 19-A, o también fallecimiento del empleador individual siempre que cualquiera de estas ocurrencias implique rescisión de contrato de trabajo, comprobada por declaración escrita de la empresa, suplida, cuando sea el caso, por decisión judicial firme;(Redacción dada por la Medida Provisoria nº 2.164-41, de 2001)
El inciso anterior es autoexplicativo. Si la empresa cierra, sea por la razón que sea que implique la rescisión del contrato de trabajo, comprobado por declaración escrita del empleador; en caso de no tenerla, será necesaria una decisión del poder judicial, que es el caso en que la empresa cierra sus puertas y el empleado no recibe ningún documento que compruebe que la empresa cerró; en este caso, debe acudir al juzgado laboral de su región (el juez) y solicitar este documento.
III - jubilación concedida por la Seguridad Social;
El jubilado por la Seguridad Social (el conocido INSS), esta persona necesita tener en mano el documento que concedió el beneficio, o solicitar este documento en un punto de atención del INSS.
IV - fallecimiento del trabajador, siendo el saldo pagado a sus dependientes, para este fin habilitados ante la Seguridad Social, según el criterio adoptado para la concesión de pensiones por muerte. A falta de dependientes, tendrán derecho a recibir el saldo de la cuenta vinculada sus sucesores previstos en la ley civil, indicados en auto judicial, expedido a requerimiento del interesado, independientemente de inventario o sucesión;
En caso de que el trabajador fallezca, el fondo deberá ser pagado a sus "dependientes", es decir, las personas que tienen derecho a pensión siguiendo los criterios de la Seguridad Social (asunto que podemos discutir en otro momento). Pero al no tener ningún dependiente, el valor del fondo pasará a formar parte del patrimonio hereditario, y tendrán derecho a él las mismas personas que son sus herederos.
V - pago de parte de las cuotas derivadas de financiación habitacional concedida en el ámbito del Sistema Financiero de la Habitación (SFH), siempre que:
a) el mutuario cuente con un mínimo de 3 (tres) años de trabajo bajo el régimen del FGTS, en la misma empresa o en empresas diferentes;
b) el valor bloqueado sea utilizado, como mínimo, durante el plazo de 12 (doce) meses;
c) el valor del descuento alcance, como máximo, el 80 (ochenta) por ciento del monto de la cuota;
Uno de los asuntos más discutidos es el uso del FGTS para comprar la casa propia. Vale recordar que, por la letra de la ley, debe encuadrarse en las "cuotas derivadas de financiación habitacional concedida en el ámbito del Sistema Financiero de la Habitación (SFH)", ES DECIR, no es simplemente ir a la CEF (Caixa Econômica Federal) a pedir retirar el dinero para comprar una casa. El titular que desee usar este dinero para comprar el inmueble debe acudir a la CEF primero para ver la compra del inmueble, ver las posibilidades, las ofertas. Debe informarse. Un derecho no significa que alguien pueda hacer lo que quiera con él. (En otro momento podremos discutir sobre el Sistema Financiero de la Habitación).
El encuadramiento en el SFH es requisito para los siguientes incisos (hipótesis):
VI - liquidación o amortización extraordinaria del saldo deudor de financiación inmobiliaria, observadas las condiciones establecidas por el Consejo Curador, entre ellas la de que la financiación sea concedida en el ámbito del SFH y haya un intervalo mínimo de 2 (dos) años para cada movilización;
VII – pago total o parcial del precio de adquisición de vivienda propia, o lote urbanizado de interés social no construido, observadas las siguientes condiciones: (Redacción dada por la Ley nº 11.977, de 2009)
a) el mutuario deberá contar con un mínimo de 3 (tres) años de trabajo bajo el régimen del FGTS, en la misma empresa o empresas diferentes;
b) sea la operación financiable en las condiciones vigentes para el SFH;
Ya una de las hipótesis comunes es el alejamiento del titular por más de 3 (tres) años de cualquier trabajo que recaude el FGTS, vea:
VIII - cuando el trabajador permanezca tres años ininterrumpidos, a partir del 1º de junio de 1990, fuera del régimen del FGTS, pudiendo el retiro, en este caso, ser efectuado a partir del mes de aniversario del titular de la cuenta. (Redacción dada por la Ley nº 8.678, de 1993)
Esta es una hipótesis muy común; en este caso el trabajador comienza a ejercer trabajo autónomo (ejemplo: el vendedor ambulante, el ayudante, albañil, personas que trabajan en la producción artística o no de artesanía). En estos casos puede retirar el FGTS siempre que la CTPS (Libreta de Trabajo y Seguridad Social) esté debidamente completada, con la baja del último empleo.
IX - extinción normal del contrato a término, inclusive el de los trabajadores temporales regidos por la Ley nº 6.019, del 3 de enero de 1974;
Este caso es propio de quien fue contratado para trabajar bajo los efectos de la Ley 6.019/74. En este caso, al final del contrato, junto con el 'ajuste', el trabajador tiene derecho a recibir el valor referente al FGTS.
X - suspensión total del trabajo eventual por período igual o superior a 90 (noventa) días, comprobada por declaración del sindicato representativo de la categoría profesional.
Esto se aplica al trabajador eventual, un buen concepto:
Según la Seguridad Social (INSS)
Trabajador eventual es el trabajador que presta servicio a varias empresas, pero es contratado por sindicatos y órganos gestores de mano de obra. En esta categoría están los trabajadores en puertos: estibador, cargador, amarrador de embarcaciones, quien hace limpieza y conservación de embarcaciones y vigía. En la industria de extracción de sal y en el ensacado de cacao y café también hay trabajador eventual.
Según el sitio saberjuridico.com.br: Trabajador eventual: Es el que presta servicios con la intermediación de la entidad de clase, que tiene su pago hecho bajo la forma de reparto. Aquel que presta servicios a varios tomadores y que ejecuta servicios de corta duración. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales la igualdad de derechos entre el trabajador con vínculo laboral permanente y el trabajador eventual (incisos XX a XIV del artículo 7º de la Constitución Federal). Los trabajadores eventuales, sindicalizados o no, tendrán derecho, anualmente, al goce de un período de vacaciones, sin perjuicio de la respectiva remuneración. Las vacaciones de los trabajadores eventuales serán de treinta días corridos, salvo cuando el monto del adicional sea inferior al salario base diario multiplicado por treinta, caso en el cual gozarán de vacaciones proporcionales.
Si usted es un trabajador eventual, entonces tiene derecho al retiro en las condiciones citadas arriba, (inciso X)
XI - cuando el trabajador o cualquiera de sus dependientes sea acometido de neoplasia maligna.(Incluido por la Ley nº 8.922, de 1994)
Neoplasia maligna es el Cáncer. Así, quien esté con esta enfermedad, incluso con la posibilidad de cura, tiene derecho al retiro del beneficio. Vale recordar que no es cualquier neoplasia, sino solo la maligna. Un ejemplo de neoplasia no maligna, también llamada benigna, es el Lipoma. Personas con diagnóstico de neoplasia benigna no tienen derecho al retiro del fondo.
XII - aplicación en cuotas de Fondos Mutuos de Privatización, regidos por la Ley n° 6.385, del 7 de diciembre de 1976, permitida la utilización máxima del 50 % (cincuenta por ciento) del saldo existente y disponible en su cuenta vinculada del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio, en la fecha en que ejerza la opción. (Incluido por la Ley nº 9.491, de 1997) (Véase Decreto nº 2.430, 1997)
Este es un caso de posibilidad de inversión en aplicaciones propias para tal, siempre que se observe la Ley específica. No está aquí una hipótesis de retiro (levantamiento), por lo tanto, está fuera del enfoque de este artículo.
XIII - cuando el trabajador o cualquiera de sus dependientes sea portador del virus VIH;(Incluido por la Medida Provisoria nº 2.164-41, de 2001)
Una novedad de la ley es el inciso XII, para los portadores de VIH y sus dependientes. Aquí es importante destacar dos cosas. Primero, es necesario solo la comprobación del suero positivo para el virus, no siendo necesario comprobar que existen síntomas molestos de la enfermedad, el llamado SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida).
Ya la 'dependencia' está ligada a la persona que necesita de las rentas y salarios del trabajador para sobrevivir. La dependencia del cónyuge, de los hijos menores de 18 años es siempre presumida. Ya de los demás que puedan también necesitar de las ganancias del trabajador para sobrevivir, deberá ser probada, lo que muchas veces acarrea en la necesidad de comprobación por medio judicial. Hecho que será visto un poco más adelante.
XIV - cuando el trabajador o cualquiera de sus dependientes esté en etapa terminal, en razón de enfermedad grave, en los términos del reglamento; (Incluido por la Medida Provisoria nº 2.164-41, de 2001)
Fuera de los casos con Cáncer (neoplasia maligna) y VIH, la única hipótesis legal para la admisión del levantamiento del fondo es si el trabajador o cualquier dependiente está en estado terminal, en razón de enfermedad grave, y dice, "en los términos del reglamento", sin embargo, este reglamento nunca fue elaborado.
De la interpretación del inciso, se puede determinar que sea el requisito principal "estar en etapa terminal", sin embargo, no basta que esté en este estado, pues este debe ser en razón de "enfermedad grave".
Por lo tanto, si está en estado terminal en razón de un accidente automovilístico, este no tiene derecho al levantamiento.
Y si es portador de enfermedad grave, no tendrá derecho si no está en etapa terminal.
¿Pero qué es etapa terminal?
Para responder a esta pregunta es necesario recurrir al campo de la medicina.
En la medicina, etapa terminal es aquella etapa en la que 'no importa el tratamiento tomado, el paciente camina hacia la muerte en consecuencia del mal sufrido, por lo tanto, cualquier medida que pueda ser tomada debe ser dirigida para disminuir al máximo el sufrimiento del paciente.
Por lo tanto, no basta que el paciente esté caminando hacia la muerte inevitable, pues todo hombre vivo camina hacia este mismo destino. Es necesario que la muerte sea causada por un mal específico, en este caso, "enfermedad grave", y que cualquier tratamiento hecho sea con el único objetivo de evitar sufrimiento innecesario.
He acompañado de cerca a muchas personas que recurren a la Justicia para obligar a la Caixa Econômica Federal a levantar el dinero del titular para que este pueda usarlo para tratamiento médico, en hipótesis no comprendidas aquí. Y a pesar de ser acciones comprensibles, no existe ninguna reserva legal para esto.
El Legislador (diputados federales y senadores) enumeró cada una de las hipótesis para el retiro, y lo hizo de forma taxativa. Por lo tanto, no cabe al Juez determinar si A o B necesita o no de este dinero para costear tratamientos médicos. Y en caso de que el juez entienda que el titular necesita el dinero y ordene retirarlo, la CEF "deberá" recurrir la decisión ante los Tribunales para que este asegure el cumplimiento de la Ley.
Sin embargo, nada impide que el Legislador cambie la Ley, añadiendo o retirando hipótesis para el retiro.
XV - cuando el trabajador tenga edad igual o superior a setenta años. (Incluido por la Medida Provisoria nº 2.164-41, de 2001)
A esta hipótesis no cabe discusión. Si el trabajador tiene edad igual o superior a setenta años, podrá retirar.
XVI - necesidad personal, cuya urgencia y gravedad derive de desastre natural, conforme a lo dispuesto en reglamento, observadas las siguientes condiciones: (Incluido por la Ley nº 10.878, de 2004)
a) el trabajador deberá ser residente en áreas comprobadamente afectadas de Municipio o del Distrito Federal en situación de emergencia o en estado de calamidad pública, formalmente reconocidos por el Gobierno Federal; (Incluido por la Ley nº 10.878, de 2004)
b) la solicitud de movilización de la cuenta vinculada será admitida hasta 90 (noventa) días después de la publicación del acto de reconocimiento, por el Gobierno Federal, de la situación de emergencia o de estado de calamidad pública; y (Incluido por la Ley nº 10.878, de 2004)
c) el valor máximo del retiro de la cuenta vinculada será definido en la forma del reglamento. (Incluido por la Ley nº 10.878, de 2004)
Esta es una hipótesis posible, y ya reglamentada.
Son considerados desastres naturales:
I - vendavales o tempestades;
II - vendavales muy intensos o ciclones extratropicales;
III - vendavales extremadamente intensos, huracanes, tifones o ciclones tropicales;
IV - tornados y trombas de agua;
V - precipitaciones de granizo;
VI - crecidas o inundaciones graduales;
VII - riadas o inundaciones bruscas;
VIII - anegamientos; y
IX - inundaciones litorales provocadas por la brusca invasión del mar.
(texto del DECRETO Nº 5.113, DEL 22 DE JUNIO DE 2004. leer íntegro)
Por fin, como última hipótesis legal,
XVII - integralización de cuotas del FI-FGTS, respetado lo dispuesto en el literal i del inciso XIII del art. 5o de esta Ley, permitida la utilización máxima del 30% (treinta por ciento) del saldo existente y disponible en la fecha en que ejerza la opción. (Redacción dada por la Ley nº 12.087, de 2009)
Valiendo aquí las aclaraciones ya hechas en el inciso XII, que es desinteresante aquí por no tratarse exactamente de una hipótesis de levantamiento, sino de inversión y movilización.
Ahora la forma práctica, "procedimientos para levantar el dinero"
Atención, para cada hipótesis existe una lista de documentos diferenciados. Estos documentos son establecidos por reglamento, y por esto deben ser presentados. En caso de ausencia de alguno de estos documentos, estos deberán ser suplidos por un juez. Insisto en que no confíen en la labia de ciertos 'abogados', hecho que será discutido con más cuidado a continuación, por ahora los documentos necesarios. (Haga clic aquí para ver la relación de documentos necesarios para cada caso)
La Caixa Econômica Federal tiene prohibido suplir la ausencia de cualquier documento exigido por Ley. A falta de alguno de ellos, y siendo imposible obtenerlo, será necesario acudir al juez, obtener el 'suplido judicial'.
Este asunto podrá ser tratado de forma más profunda en otro momento.
